현재 우리 사회는 쉽게 합의하기 어려운, 여러 가지 크고 작은 논란의 소재를 가지고 있다. 그 중 대표적인 것이 성매매의 허용성 여부이다. 특히 성매매방지법이 제정되어 성매매와 관련된 제반 행위에 대한 처벌과 단속을 강화하고 있어서 더욱 논란이 증폭되고 있다.

대립하는 의견 중 하나는 성매매는 아무런 보호가치를 갖지 못하는 반사회적 범죄에 불과하므로 전면 금지해야 한다는 주장이며, 다른 하나는 다른 경우라면 몰라도 생계형 성매매는 이를 성노동으로 보아 허용하여야 한다는 주장이다.

성매매는 직업일 수 있는가? 이와 관련하여 우리의 사회계약서인 대한민국헌법은 어떠한 취지를 보이고 있는가? 이하에서는 ‘성매매가 직업일 수 있는가’라는 원론적 질문에 대해 헌법 이론적으로 접근하여 답해보고자 한다. 따라서 정책론과는 구별하는 시각을 유지하여야 한다.

헌법 제15조의 직업선택의 자유

헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 갖는다”고만 규정하고 있을 뿐, 직업이나 직업의 자유의 구체적 내용을 언급하고 있지는 않다. 그러므로 그 해석은 결국 학설과 판례에 의할 수밖에 없다.

‘직업’이란 무엇인가와 관련하여 “직업은 생활의 수요를 충족하기 위하여 계속적으로 행하는 경제활동”이라고 정의되는데 이견이 없다. 즉 직업이란 쉽게 말하면 ‘생활비를 벌기 위하여 계속적으로 할 의사를 가지고 진행하는 돈 버는 일’이라는 뜻이다. 문제는 그러한 직업의 개념에 ‘공공무해성’이라는 요소가 들어가느냐에 있다. 여기서 공공무해성이란 직업이 반드시 공공의 이익에 유익할 필요까지야 없다 하더라도 적어도 공공에 해가 되어서는 안 된다는 뜻이다. 그와 관련해서는 학설은 다투어지고 있다.

생각건대 직업의 개념에는 공공성 요소는 배제되어야 한다. 직업은 물질적 생존을 하기 위해 가장 기본이 되는 출발점으로서의 수단이기 때문에 국가나 사회라는 요소와는 별개로 접근해야 하기 때문이다. 즉 어떤 것이 직업이냐의 문제는 그 직업을 수행함으로써 다른 사람들의 이익을 침해하느냐 여부를 논하기 이전의 문제라는 것이다. 그러므로 어떤 돈 버는 수단이 원래 직업일 수 있느냐의 문제와 그 직업을 우리 사회에서 금지하거나 제한할 필요가 있느냐의 문제는 서로 다른 문제인 것이다.

성매매가 직업일 수 있는가?

헌법재판소는 여러 판례에서 직업을 “생활비를 벌기 위해 계속적으로 행하는 경제활동”이라고 정의하고 있으며, 공공성요소를 직업의 개념에 포함시키지 않고 있다. 따라서 헌법재판소의 판례에 의하면 직업이기 위해서는 “생활비를 벌기 위해 계속적으로 행하는 경제활동”이면 충분한 것이다. 그렇다면 성매매는 직업일 수 있는가?

1. 생활수단성

우선 직업이기 위해서는 생활수단성 즉 생활비를 벌기 위한 것이어야 한다. 그러므로 돈을 벌기 위한 것이 아닌 단순한 유희나 취미생활은 직업이 아니다. 그런 이유로 단순 유희나 취미생활로 성을 거래하는 이들을 우리는 성노동자라 하지 않고 달리 ‘창녀’라 부른다(여기서 ‘창녀’는 생물학적 남녀를 아우르며 쓰는 개념이다). 따라서 성거래도 그것이 생활비를 벌기 위한 것이냐 아니냐에 따라 직업인지 여부를 판단해야 하는 것이다. 결국 성매매 중에서 생활비를 벌기 위한 행위는 일단 직업의 일차적 개념을 충족함을 알 수 있다.

2. 계속성

직업이기 위해서는 그것이 비록 생활비를 벌기 위한 수단이다 하더라도 일정 기간 계속할 의사를 가지고 하여야 한다. 따라서 단순한 아르바이트나 일회성 노동은 직업이 아니다. 그렇다고 할 때 성매매가 직업이기 위해서는 성매매를 상당기간 계속할 의사가 있어야 한다. 따라서 생계유지를 위하여 상당기간 계속할 의사를 가지고 행하는 성거래는 직업이기 위한 두 번째 요건을 갖추어 직업일 수 있는 것이다.

3. 경제성

직업이기 위한 마지막 요소는 경제성 즉 ‘돈을 벌기 위한 행위일 것’이다. 곧 직업이기 위해서는 그 주된 목적이 돈을 벌기 위한 것이어야 하므로, 예를 들어 돈도 벌기는 하지만 권력이나 명성을 얻는 데 주된 목적이 있다면 그건 헌법이 보호하는 직업은 아닌 것이다(이런 경우를 우리는 ‘고급 창녀’라 한다). 따라서 성거래의 경우 주된 목적이 돈을 버는 것이면 직업으로 보호되지만 그 외 다른 목적이라면 헌법상 보호되는 직업은 아닌 것이다. 결국 돈을 벌기 위한 성거래 내지 성매매는 직업으로 보호된다.

헌법재판소는 성매매를 직업으로 본다

직업의 개념에 공공성 요소를 배제하는 헌법재판소의 판례가 타당함은 물론이다. 그렇다면 그러한 헌법재판소의 견해에 의할 때 성매매는 헌법 제15조가 규정하고 있는 직업의 자유에 의하여 보호를 받는 것일까?

생계형 성매매는 당연히 보호받는다는 결론에 이른다. 생계형 성매매는 우선 ‘생활비’를 ‘벌기’ 위해 상당 기간 계속하는 경제활동이기 때문이다. 즉 헌법재판소는 아직 성매매가 직업인가에 대한 명시적인 판례를 내놓고 있지는 않지만, 관련 판례를 기준으로 적용해 본다면 헌법재판소는 생계형 성매매를 직업으로 인정하고 있다고 결론지을 수 있는 것이다.

모든 기본권은 정책적으로 제한할 수는 있다

헌법에 대해 무지한 사람들이 흔히 범하기 쉬운 오류 중의 하나가 바로 ‘기본권 제한’과 ‘기본권 침해’를 같은 말로 혼동하는 것이다. 헌법상 모든 자유와 권리는 ‘국가안전보장⋅질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우’ 법률로써 이를 제한할 수 있다(헌법 제37조 제1항).

그러므로 모든 기본권은 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있는데 이를 ‘기본권 제한’이라 한다. 그런데 ‘필요’하지 않음에도 불구하고 기본권을 제한했다면 이를 ‘기본권 침해’라고 한다. 용어 자체로만 보면 기본권 제한은 그 자체 합헌, 기본권 침해는 위헌이라는 판단이 들어가 있는 것으로 서로 반대의 개념이다.

생계형 성매매가 헌법상 ‘직업의 자유’로 보호된다 하더라도, 이 역시 공공성을 위하여 필요한 경우 이를 제한할 수 있음은 물론이다. 따라서 성매매를 전면적으로 금하는 이른바 성매매특별법은 성매매를 제한했다는 데 그 위헌성이 있는 것이 아니라, 이를 ‘전면적’으로 금지했다는데 그 위헌성이 있는 것이다. 생계형 성매매를 원칙적으로 허용하되, 공공성을 위해 필요한 경우 이를 제한하는 구조를 가져야 함이 헌법의 명령인 것이다.

그릇된 욕망에 비롯하여 오만과 비겁으로 반헌법적 행태를 일삼던 박근혜 정부는 2016년 주권자가 밝힌 촛불로 인하여 어둠 저쪽으로 물러갔으며, 그 수괴 박근혜 전 대통령과 그를 따르던 무리들은 현재도 반헌법적 행위에 대해 엄정한 벌 집행의 과정에 놓여있다.

그렇다면 그에 대한 반동으로 태어났으며, 올바른 역사 회복과 적폐 청산을 내세워 집권한 현 문재인 정권은 이제 반헌법적 ‘성매매특별법’을 어떻게 처리할 것인가에 대해 헌법과 국민 앞에 답해야 할 때이다.

그 말을 하고 싶다.